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Registrazione valida in giudizio se tra presenti

lecito registrare conversazioneChi conversa con un'altra persona accetta il rischio che la conversazione sia documentata mediante registrazione pertanto il contenuto è utilizzabile come prova in giudizio.

La diffusione della conversazione, per scopi diversi dalla tutela di un diritto proprio od altrui, costituisce violazione della privacy.

Ai fini del sequestro probatorio di cose pertinenti a fatti di reato (ad esempio video), non è necessario che il fatto sia accertato, essendo sufficiente che si rinvengano gli estremi perché esso sia astrattamente configurabile. E’ configurabile il delitto tentato di trattamento illecito di dati personali. 

Pena: in generale per il reato di trattamento illecito di dati personali sono previsti da sei mesi a 3 anni di reclusione.

Videoregistrazione dell’investigatore privato

 Il sig. M.M., investigatore privato, aveva videoregistrato, mediante una penna con incorporati telecamera e microfono, le conversazioni avvenute col maresciallo C., in uffici della Guardia di Finanza, e col maggiore A., in un bar adiacente.

Conseguentemente era stato indagato in relazione all’ipotesi criminosa di cui all’articolo 167 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, recante il “Codice in materia di protezione dei dati personali”, ed era stato disposto il sequestro della penna.

Avverso il relativo decreto di convalida, l’indagato aveva presentato istanza di riesame al Tribunale di Tempio Pausania, che l’aveva rigettata con ordinanza 13 luglio 2010, avverso la quale l’indagato ha promosso ricorso per cassazione per l’annullamento.

Contrapposte tesi di diritto delle parti Il Tribunale aveva ritenuto che si configurasse la fattispecie di trattamento di dati personali senza autorizzazione, poiché l’attività svolta dall’indagato portava a ritenere che i dati fossero destinati alla diffusione, ciò che andava accertato, dovendosi anche verificare se la diffusione fosse finalizzata al profitto di M. con danno per i titolari dei dati.

Il ricorrente  denunciava violazione di legge sulla sussistenza del fumus commissi delicti, poiché la registrazione si era svolta tra presenti, per fini esclusivamente personali, senza possibilità di ipotizzarne la diffusione, né profitto per sé o danno per gli altri soggetti.

Sentenza del giudice e motivazione La Suprema Corte ha rigettato il ricorso, ritenendo che il decreto di sequestro fosse correttamente motivato, sia nell’indicazione delle finalità probatorie, sia nella dimostrazione, sulla base di fatti specifici, dell’esistenza del rapporto diretto o pertinenziale tra le cose in sequestro ed il reato indicato.

In particolare, la Corte ha svolto un esame dettagliato delle varie ipotesi criminose di cui al citato art. 167 del d.lgs. n. 196/2003 - che contiene appunto le norme penali relative alla materia del diritto alla riservatezza e che richiede il fine  di  trarne per sé o per altri profitto o di recare ad altri un danno, nonché che dal fatto derivi nocumento -  concludendo che, nel caso all’esame, fosse ipotizzabile, in astratto, la sola violazione dell’art. 23, comma 1, che prescrive il consenso espresso dell’interessato quando sia un privato ad effettuare il trattamento di dati personali (definito ai sensi dell’art. 4, comprendente anche la registrazione), in combinato disposto con l’art. 5 comma 3, che stabilisce che il codice sulla privacy si applica anche al trattamento di dati personali effettuato da persone fisiche, per fini esclusivamente personali, solo se i dati sono destinati ad una comunicazione sistematica o alla diffusione.

A chiarimento del dettato normativo la Corte puntualizza che registrare una conversazione, in sé, non costituisce illecito, perché chi conversa accetta il rischio che la conversazione sia documentata mediante registrazione, ma diffondere la conversazione, per scopi diversi dalla tutela di un diritto proprio od altrui, costituisce violazione della privacy. Inoltre rileva che il fatto che gli interlocutori del M. avessero appreso lo strumento della captazione nell’immediatezza del fatto, e che quindi il reato non si fosse consumato, non escludeva che si potesse configurare il tentativo di reato.

Orbene, secondo il Supremo Consesso, nel caso all’esame  sussistevano gli elementi per configurare, in astratto, la ricorrenza di tali fattispecie e, quindi, per giustificare l’adozione di un mezzo di ricerca della prova. E sussisteva altresì il nesso di pertinenza tra il reato ipotizzato ed il mezzo di ricerca della prova individuato.

Sequestro Probatorio e tutela della riservatezza

La sentenza appare di interesse non tanto con riferimento agli aspetti procedurali penali, pur fornendo una chiara riaffermazione dei principi che devono regolare il sequestro probatorio, quanto in relazione alla normativa sulla privacy, di derivazione internazionale, che ancora non può dirsi sedimentata, come evidenziato in prosieguo, dovendo i giudici di volta in volta coordinare, più di quanto non abbia fatto il legislatore, le relative disposizioni coi principi, anche costituzionali, del nostro ordinamento.

Collegamento con altre sentenze e/o istituti giuridici coinvolti

E’ infatti da evidenziare, nella sentenza in commento, la configurabilità, a parere dei Supremi Giudici, del tentativo del delitto di cui all’art. 23 del d.lgs. n.196/93.

La questione non è pacifica. All’indomani dell’emanazione di questa normativa, sostitutiva della precedente e cioè della legge 31 dicembre 1996, n. 675, che all’articolo 35 dettava le norme penali, nelle quali l’esistenza di un nocumento per la persona offesa costituiva (solo) un’aggravante, la Corte di Cassazione, Sezione III Penale, con la sentenza 30134/2004, ebbe a rilevare che, mentre la l. n. 675 prevedeva un reato di pericolo presunto, aggravato dall'evento e caratterizzato dal dolo specifico con funzione selettiva delle varie fattispecie criminose, la nuova normativa, avendo inserito la previsione, nella fattispecie criminosa base, dell'elemento del"nocumento" attraverso la locuzione "se dal fatto deriva nocumento", ha trasformato il delitto in reato di pericolo concreto, con un'ulteriore maggiore tipicizzazione del danno e del profitto.

Interrogandosi sulla natura giuridica della locuzione, se condizione obiettiva di punibilità oppure elemento costitutivo della fattispecie, già oggetto di differenti orientamenti dottrinali, derivando da detta opzione importanti conseguenze, la Corte ritenne di validare la prima tesi, sulla base di argomentazioni logiche e giuridiche, in relazione alla previsione di dolo specifico in cui pure figura il danno cagionabile, nonché per la ritenuta volontà del legislatore di rispondere ai dubbi di legittimità costituzionale sollevati da un'incriminazione troppo lata, circoscrivendo la fattispecie ai casi in cui il bene subisca un'effettiva e tangibile lesione, dimostrata dal verificarsi del nocumento. Tuttavia, dobbiamo osservare, se il nocumento è una condizione di punibilità ex art. 44 c.p., non dovrebbe essere configurabile il tentativo, diversamente da quanto affermato dalla sentenza in commento.

Per quanto riguarda invece l’interpretazione dell’art. 21 in combinato con l’art. 5, ossia del reato del trattamento di dati effettuato da persone private, la sentenza ripropone, pedissequamente, pur senza citarla, lo schema logico ed espositivo della precedente sentenza Cass. Pen. Sez. III n. 5728/2005.

Il passaggio della sentenza che afferma che non è illecito registrare una conversazione, perché chi conversa accetta il rischio ch’essa sia documentata mediante registrazione, e che la privacy è violata solo se la conversazione viene diffusa per scopi diversi dalla tutela di un diritto proprio od altrui, si pone in linea, pur non richiamandoli, coi precedenti giurisprudenziali attinenti sia alla normativa sulla privacy, che ai connessi istituti delle intercettazioni e delle interferenze illecite nella vita privata, disciplinati rispettivamente dagli articoli 266 e ss e 615 – bis del codice penale.

Registrazioni con interlocutore presente non è intercettazione

Così le Sezioni Unite della Cassazione Penale, nella sentenza n. 36747/2003, avevano già riconosciuto la correttezza dell’orientamento giurisprudenziale assolutamente maggioritario, secondo cui le registrazioni di conversazioni ad opera di uno degli interlocutori non sono riconducibili nel novero delle intercettazioni, considerato che difetta l’occulta percezione del contenuto dichiarativo da parte di soggetti estranei alla cerchia degli interlocutori e che si realizza soltanto la memorizzazione fonica di notizie liberamente fornite e lecitamente apprese, con l’effetto che le relative bobine possono essere legittimamente acquisite al processo come documenti.

In proposito il Collegio osservò che primario punto di riferimento normativo dal quale partire nell'analisi del problema non può che essere l'art. 15 della Costituzione, che sancisce l'inviolabilità della libertà e della segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione, disponendo che la loro limitazione è eccezionalmente consentita "soltanto per atto motivato dell'autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge".

Tale norma, secondo le Sezioni Unite, ha indubbia natura precettiva e (come affermato da C. Cost. sentenza n. 34/73) mira a proteggere due distinti interessi: quello inerente alla libertà e alla segretezza delle comunicazioni, riconosciuto come connaturale ai diritti della personalità definiti inviolabili dall'art. 2 Cost., e quello connesso all'esigenza di prevenire e reprimere i reati, vale a dire ad un bene anch'esso oggetto di protezione costituzionale.

Il presidio costituzionale del diritto alla segretezza delle comunicazioni non si estende però secondo il Giudice di legittimità anche ad un autonomo diritto alla riservatezza.

Quest'ultima è tutelata costituzionalmente soltanto in via mediata, quale componente della libertà personale, vista nel suo aspetto di libertà morale, della libertà di domicilio, nel suo aspetto di diritto dell'individuo ad avere una propria sfera privata spazialmente delimitata, e della libertà e segretezza della corrispondenza e di ogni forma di comunicazione. In sostanza, la riservatezza è costituzionalmente garantita nei limiti in cui la stessa va ad incidere su alcuni diritti di libertà. Immaginare che il Costituente abbia voluto imporre il silenzio indiscriminato su ogni comunicazione interpersonale è cosa contraria alla logica oltre che alla natura stessa degli uomini e tale realtà non poteva sfuggire al Costituente.

E’ lo stesso ordinamento ad escludere una tutela generalizzata del diritto alla riservatezza delle comunicazioni, posto che sono le leggi ordinarie che assicurano, in casi specifici e determinati, in armonia con la previsione "mediata" della Carta dei valori, tale tutela: esemplificativamente, in tema di organizzazione dell'impresa (art. 2105 c.c.), di segreto d'ufficio (artt. 15 T.U. n.3/57 e 28 legge n. 240/90), di lavoro domestico (art. 6 legge 2/4/58 n. 339), di segreto professionale, scientifico e industriale (artt. 622 e 623 c.p.).

Il codice non offre una definizione dell'intercettazione, ma dal complesso normativo, si evince che l'intercettazione "rituale" consiste nell'apprensione occulta, in tempo reale, del contenuto di una conversazione o di una comunicazione in corso tra due o più persone da parte di altri soggetti, estranei al colloquio; occorre cioè la terzietà del captante. La comunicazione invece, una volta che si è liberamente e legittimamente esaurita, senza alcuna intrusione da parte di soggetti ad essa estranei, entra a fare parte del patrimonio di conoscenza degli interlocutori e di chi vi ha non occultamente assistito, con l'effetto che ognuno di essi ne può disporre, a meno che, per la particolare qualità rivestita o per lo specifico oggetto della conversazione, non vi siano specifici divieti alla divulgazione (es.: segreto d'ufficio).

Ciascuno di tali soggetti è pienamente libero di adottare cautele ed accorgimenti, e tale può essere considerata la registrazione, per acquisire, nella forma più opportuna, documentazione e quindi prova di ciò che, nel corso di una conversazione, direttamente pone in essere o che è posto in essere nei suoi confronti; in altre parole, con la registrazione, il soggetto interessato non fa altro che memorizzare fonicamente le notizie lecitamente apprese dall'altro o dagli altri interlocutori.

L'acquisizione al processo della registrazione del colloquio può legittimamente avvenire attraverso il meccanismo di cui all'art. 234, comma 1 c.p.p., che qualifica "documento" tutto ciò che rappresenta "fatti, persone o cose mediante la fotografia, la cinematografia, la fonografia o qualsiasi altro mezzo".

Esauritosi il rapporto tra il comunicante ed il destinatario, residua solo un fenomeno di diffusione della notizia da parte di chi legittimamente l'ha acquisita, il quale potrà, salvo che una specifica norma dell'ordinamento gliene faccia divieto, comunicare a terzi la notizia ricevuta e, più specificamente, nell'ambito del processo, potrà deporre come testimone su quanto gli è stato riferito e/o consegnare il nastro registrato.

Altra sentenza, successiva a quella in esame, di interesse, si riferisce all’art. 615 bis c.p., che sanziona la condotta di chi, mediante strumenti di ripresa sonora o visiva, si procura indebitamente notizie o immagini attinenti alla vita privata svolgentesi nella privata dimora.

Trattasi di Cass. Pen., Sez. V, n. 8762/2013, relativa sempre alla registrazione di una conversazione, avvenuta stavolta in una abitazione, che ha affermato che il concetto di "vita privata" si riferisce a qualsiasi atto o vicenda della persona in luogo riservato; deve trattarsi ovviamente non di un luogo riservato "in astratto", ma di un luogo riservato a quel soggetto (o, quantomeno, anche a quel soggetto) nei confronti del quale la captazione (di immagini, parole ecc.) è avvenuta, tanto che il reato di interferenze illecite nella vita privata è configurabile anche nel caso di indebita registrazione, da parte di un coniuge, di conversazioni che, in ambito domestico, l'altro coniuge intrattenga con un terzo, e lo stesso riguarda i conviventi e non solo: deve ritenersi luogo di privata dimora anche quello in cui si svolge parte significativa della vita affettiva di chi si trattiene, anche non abitualmente, in detto luogo.

In conclusione il quadro normativo, come interpretato dalla giurisprudenza maggioritaria, risulta alquanto articolato: non è illecito registrare occultamente una conversazione, purché: ciò avvenga da parte di chi vi partecipa o è comunque legittimamente presente (per non incorrere nel reato di intercettazione abusiva), non avvenga presso la dimora dell’interlocutore (per non incorrere nel reato di interferenza illecita nella vita privata) e la conversazione non venga diffusa per scopi diversi dalla tutela di un diritto proprio o altrui (per non incorrere nel reato di trattamento abusivo di dati riservati).

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